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Licenças de Software: ISS? ICMS? Nenhum?

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Gilberto Martins de Almeida, gilberto@mda.com.br


O mercado estava relativamente calmo sobre o assunto até vir o Convênio CONFAZ 181/2015. Nele, 19 estados foram autorizados a reduzir a carga tributária de ICMS para 5% em relação a: “operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados.”

As empresas então se questionaram:

i) haverá bi-tributação sobre as licenças (pelo ISS e pelo ICMS)?;
ii) download e SaaS serão atingidos?

Mais que tudo, talvez sem pretender, o Fisco reabriu uma discussão que estava “dormente”. Sim, porque hoje algumas empresas recolhem ISS, por convicção e porque historicamente é mais interessante do ponto de vista econômico (alíquota de 5% para licenças, contra ICMS que pode chegar a 17% ou mais), e outras recolhem ICMS, também por convicção e porque a alíquota baixou em alguns estados para 1% ou 0% ou, ainda, a base de cálculo foi fixada em cima do valor irrisório do suporte físico em que gravado o software.

Quanto às convicções, os que recolhem ISS entendem que as decisões do STF a favor de ICMS para software de prateleira tinham alguns senões técnicos e que, de qualquer modo, o Fisco Estadual não tem chateado com autuações por falta de recolhimento de ICMS.

Porém, dois detalhes importantes: as primeiras decisões do STF sobre o assunto aconteceram há mais de 15 anos e parece que o mercado formou uma consciência naquela época que não foi atualizada depois e, após o Convênio 181/2015, a fiscalização de ICMS poderá ganhar força.

Ou seja, o Convênio despertou a conveniência de olhar o que sucedeu no período:

i) o STF voltou a julgar e novamente foi favorável ao ICMS sobre software não personalizado. Mais: editou uma súmula vinculante (que é uma decisão que obriga os tribunais inferiores a julgar no mesmo sentido) definindo que não incide ISS sobre locação de bens móveis, o que permite certa analogia com licenças de software, que também;
i) tratam de uso;
ii) de bem móvel (Obs.: a Lei 9.610 diz que direitos de autor – como o de licenciar software – são bens móveis). Ou seja, o STF aprofundou o tema, dizendo que ISS não incide simplesmente sobre “serviço” (já pronto), ele só incide sobre “prestação de serviço” (ainda não realizado);
ii) a Presidência da República vetou o item “locação de bens móveis” na lista do ISS, e desde então esse item não mais aparece na relação dos serviços; e
iii) a SRF respondeu consultas manifestando seu entendimento de que licenças de software de prateleira são como venda de mercadorias.

Nessa altura, alguém poderia pensar: essas novidades não são assim tão relevantes: o STF pode um dia vir a mudar de opinião, locação de bens móveis e licença de uso de software não são exatamente a mesma coisa, e a SRF tem competência federal portanto sua opinião não deve ser considerada quanto a impostos estaduais ou municipais.

Para descartarmos alegações de que injunções políticas ou técnicas fizeram do Brasil uma exceção, verifiquemos o cenário internacional.
Nesse sentido, a ONU tem uma Convenção Internacional sobre venda de mercadorias e o Conselho que a interpreta entende que licenças de software de mais longa duração são venda de mercadoria, independente da forma de entrega ou transmissão (inclusive eletrônica), e países como EUA, França e Argentina também entendem que software de prateleira é mercadoria, não é serviço.

Convenhamos, tudo indica que o panorama no Brasil e no exterior se consolidou nessa direção. Pergunta: o que as empresas e entidades que as representam podem ou devem fazer? Em primeiro lugar, avaliar as chances. Sem visualizar probabilidades, fica difícil decidir. Para essa avaliação, é preciso analisar a munição de argumentos pró-ISS. Exemplos: não cabe ISS sobre licenças de software em geral (independente de serem de prateleira ou não) porque
i) se trata de direitos autorais;
ii) as licenças não são “venda”;
iii) a transmissão eletrônica é imaterial e não caracteriza “saída”.

Contra-argumentos:
i) direitos autorais não geram nem excluem imposto (e os livros só gozam de imunidade fiscal apenas porque a Constituição Federal prevê, como exceção);
ii) a propriedade do código não é transferida mas o direito de uso da cópia pode ser;
iii) bits e bytes são materiais, e o seu acesso é franqueado ao licenciatário.

Esse apanhado fala por si só quanto a não ser tranquila a defesa do cabimento do ISS nas licenças de software não personalizado. Nesse sentido, restou alguma base para alguém continuar optando pelo ISS? E para quem prefira migrar para o ICMS, quais seriam os riscos?

Quem persista no ISS pode, sim, incrementar suas justificativas, ajustando ligeiramente seu modelo de negócio (no prazo das licenças, num pacote de serviços, no conceito do uso). Atenção: não há receita de bolo, é tarefa delicada, requer alfaiataria, para segurança.

Já quem decida passar para o ICMS, deve se precaver contra a eventualidade de a autoridade municipal reclamar contra a cessação de recolhimento do ISS, e a autoridade estadual reivindicar recolhimento do ICMS nos anos anteriores. Como fazer isso? Construindo trajetória consistente, apoiada em parecer circunstanciado, que possa protegê-la durante o prazo de prescrição fiscal.

Outra preocupação possível é quanto à alíquota do ICMS, de aumentar mais vezes. Nesse ponto, as entidades representativas têm fundamentos normativos e políticos para sustentar que a tributação de software não pode ser arbitrada isoladamente das respectivas políticas públicas nacionais (que o priorizam na capacitação, na pauta industrial e exportadora, etc.). Esses ingredientes impõem a moderação.

Resumindo: individualmente, as empresas podem adotar modalidades de negócio que previnem ou minimizam os riscos (além de evitar artifícios de precificação e outros que os aumentam) e, coletivamente, as entidades podem agir nas esferas administrativa, judicial e legislativa para construir um marco legal para o software que faça sentido a curto, médio e longo prazos.

O pior cenário, é não reconhecer a evolução que houve nos últimos 15 anos. O melhor, é tirar partido dela, com um misto de prudência e perspicácia. Para saber mais sobre Software Profissional, leia sobre o tema em nossa revista TI Maior aqui.

Gilberto Martins de Almeida – Advogado especializado em TI. Mestre em Direito Econômico. Professor de Direito da Informática e da Internet. Atuante em procedimentos de solução de conflitos de TI. Árbitro aceito pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual e por centros nacionais de mediação e arbitragem